商标撤销复审行政纠纷中保持商标注册之商品规模的辨析

我国采用先申请商标注册制度，不以商标的在先应用作为申请注册的前置条件，导致了商标囤积与占用公共资源现象的涌现，因此《商标法》除通过第四条、第十五条、第三十二条等条款规制恶意抢注行动外，同时设置了第四十九条第二款的“持续三年不应用”撤销制度，以勉励商标权力人积极进行应用，清算闲置商标。

在该制度下，若注册商标权力人仅在其核定应用的部分商品上应用了商标，是否可以保持商标在与该商品相似的其他核定商品上的注册？对于这一问题，目前存在必定认知分歧。

本文将以现行法律、法规的规定为切入点，通过对该问题不同观点的理由进行梳理，联合司法实践中的典范案例，进而明确具体的解决路径，以期能有助于在该问题上的观点统一。

商标“持续三年不应用”撤销制度的法规整理

世界各国基本采用二种商标注册制度，即先申请的注册制度和应用制度。因为商标的实质是通过标记附着于商品之上进行应用到达辨认商品来自的作用，故采取商标先申请的注册制度的 和地域，均以商标权力人在特定期间内应用商标，作为保持该商标注册的条件。

《保护工业产权巴黎公约》（1967年7月14日斯德哥尔摩修订）第五条C款规定：“如果在任何 ，注册商标的应用是强迫的，只有经过恰当的期间，而且只有有关人员不能证明其不应用有正当理由，才可以撤消注册。”《与贸易有关的知识产权协议》第十九条规定：“如保持注册需要应用商标，则只有在至少持续三年不应用后方可撤销注册，除非商标所有人依据对商标应用存在的障碍说明正当理由。”【2】我国作为上述国际条约的缔约国，出于对国际条约的遵照，通过《商标法》第四十九条第二款规定了相应制度。

同时，我国《商标法实行条例》第六十八条规定，商标局、商标评审委员会撤销注册商标或者发表注册商标无效，撤销或者发表无效的理由仅及于部分指定商品的，对在该部分指定商品上应用的商标注册予以撤销或者发表无效。因此，基于该条例的规定，在商标“持续三年不应用”撤销复审行政案件中，可以在部分商品上对复审商标的注册予以撤销。若商标权力人仅在其核定应用的部分商品上应用了商标，是否可以保持该商标在其他商品上的注册？若可以保持，如何明确未实际应用的商品规模？是以核定应用的全体商品为限，还是以核定应用的相似商品为限？基于上述法规的“部分撤销”制度，在法律与实践层面均有“留白”。

关于上述“留白”，2005年制订的《商标审查及审理准则》【3】在第六部分“撤销注册商标案件审理准则”规定，“商标注册人或者被许可应用人在指定应用的一种商品上应用注册商标的，在与该商品相相似的商品上的注册可予以保持”。2016年修订的《商标审查及审理准则》第七部分“撤销注册商标案件审理准则”规定，“商标注册人应该在核定应用的商品上应用注册商标。商标注册人在核定应用的商品上应用注册商标的，在与该商品相相似的商品上的注册可予以保持”。作为部门规章的上述文件，明确了商标审查机关在商标“持续三年不应用”撤销案件中，并不以商标权力人实际对全体核定应用商品均进行应用为要件，只要对其中部分核定应用商品进行了应用，即可保持与该商品相相似的其他核定应用商品上的注册，而对非相似商品的注册予以撤销。

虽然前述部门规章进行了相关规定，但是对该问题的认知并未归于统一，仍存在必定分歧。

观点的分歧及具体理由

“商标权包含应用权（专用权）和制止权，专用权是商标权人享有的法定独占应用的权力，以核准注册的商标和核定应用的商品为限。商标权的保持要求商标经过真实、公开、有效的应用，而注册商标应用规模应以其专用权为限，即在核定应用的商品上应用经核准注册的商标图样，故商标权的保持应以注册人实际行使专用权为限。”【4】“如果仅在其中部分商品实际应用，应该如何处置，有三种不同的观点。一种观点以为在其中部分甚至仅一种应用商品应用，即视为注册商标的已经实际应用，无须撤销。第二种观点以为仅在部分商品应用，只能保持这些商品上的注册，其余商品上的注册予以撤销。第三种观点以为保持实际应用的商品以及与之相似的商品上的注册，撤销其他商品的注册。”【5】

虽然理论争鸣中存在三种观点，但是目前主流的观点差异为第二种和第三种观点。

持第二种观点者主要以为，《商标法》第五十六条规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定应用的商品为限。因此在断定商标“持续三年不应用”撤销的商品规模时，应该以实际应用的核定商品为限，从而精准界定商标专用权的领域，这合乎先申请注册制度商标权人的责任。纵观相关学者的理由，基本可以归纳为：1.若保持核定应用相似商品上的注册，将会造成社会资源的糟蹋;2.将勉励经营者在未应用的相似商品范畴预先进行注册;3.与商标系统解释相违反，不能对商标专用权和禁用权进行合理划分，扩展禁用权的规模;【6】4.可以规制当前恶意抢注商标的现象，减少我国商标的“存量”;5.可以避免损害商标权刑事犯法行动被不当扩展，易于实现商标共存。

持第三种观点者主要以为：“目前，关于商品应用规模问题，认识和实践都已经统一：商标注册人或者被许可应用人在指定应用的一种或几种商品上应用注册商标的，在与该商品相相似的商品上的注册可予以保持。这种在商标应用权规模内的应用实际上被扩展保护到商标禁用权的范畴，理由在于即使撤销复审商标在其他未应用的相似商品上的注册，因在一种或几种商品上实际应用而保持注册，其他人也无法再在同一种或相似商品上注册相同或近似商标，这从侧面反应了撤销三年不应用制度的设立目标之一——消除特定人注册和应用商标的障碍。”【7】“从目前的实践看，采取的是第三种观点。”【8】“仅在部分核定应用的商品或者服务上进行了应用，可以视为在与核定应用商品或者服务相似的商品或者服务上的应用。”【9】

基于上述观点的分歧，目前的司法实践又出现出怎么的情况？下文将对此进行梳理。

典范判例所出现的司法观点

《更高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的看法》第二十条规定：“人民法院审理涉及撤销持续三年停滞应用的注册商标的行政案件时，应该依据商标法有关规定的立法精力，准确断定所涉行动是否构成实际应用。”在该看法的懂得与实用中，特殊强调“因此人民法院在审理涉及撤销持续三年停滞应用的注册商标的行政案件时，应该注意该条款的立法目标在于激活商标资源，清算闲置商标，撤销只是手段，而不是目标，不是为了处分商标注册人”【10】。同时在“红牛及图”商标撤销复审案中【11】，更高人民法院以为，商标三年不应用撤销制度的确有勉励商标应用、防止糟蹋商标资源的立法目标。通过司法政策性文件以及案例的方法，更高法院明确了商标“持续三年不应用”撤销制度设立的价值意义与目标初衷。

在“德谦”商标撤销复审案中【12】，更高法院以为复审商标可在0102、0106、0108相似群的指定商品上保持注册。《商标审查及审理准则》在“持续三年不应用注册商标情况的判定”部分作出规定：“商标注册人应该在核定应用的商品上应用注册商标。商标注册人在核定应用的商品上应用注册商标的，在与该商品相相似的商品上的注册可予以保持。”虽然本案中，陈耀祖提交的第1组证据出售发票、合同、送货单，仅能证明复审商标在“流平剂”“消泡剂”商品上的商业应用，但是，联合其提交的第9组证据《北京慧聪商情广告》，能够认定复审商标在0102、0106、0108相似群的指定商品“表面活性化学剂;化学试剂（非医用或兽医用）;硅酮”等商品上也进行了商业应用，应该保持注册。

另一典范案例“K-WEY”商标撤销复审案【13】的审理焦点在于实际应用的商品能否延及其他相似商品的问题。本案中，复审商标核定应用的商品为“婴儿 衣、游泳衣、鞋、运动鞋、帽、袜、手套（服装）、领带”等商品，实际应用的商品为“运动鞋”，上述核定应用商品中既包含博洋公司实际应用的“运动鞋”商品，亦包含与“运动鞋”构成“相似”的其他商品。诉争商标在一种商品上的应用，可以视为在同一种或者相似商品上的应用。因此，二审法院据此以为诉争商标的应用行动可以延及保持其他核定应用商品的注册，并无不妥，应予支撑。基于复审商标在核定应用部分商品上的应用，而保持与核定应用商品的相似商品上的应用，在“三得利SDL及图”商标撤销复审案中【14】，更高法院也实用了这一观点。

依据《更高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二条关于人民法院对商标授权确权行政行动进行审查规模的规定，显然，上述案例中虽然各方当事人并未将复审商标在核定应用部分商品上的应用，是否可以保持核定应用相似商品上的注册作为申请再审的理由，但被诉裁决该部分的认定观点并不存在“显著不当”的情况，故更高法院在相关裁定中均接收该观点，并未通过“全面审查”予以改正。

路径的决定

基于上述对规范性文件的整理，理论分歧观点的展现以及司法裁判的梳理，在商标“持续三年不应用”撤销制度中，关于复审商标在核定商品上的应用，应该保持与该商品相似的其他核定商品上的注册，并且相似商品的断定原则上应以《相似商品和服务区分表》为限。具体理由有如下五个方面：

（一）从商标“持续三年不应用”撤销制度的设立本身进行考量。“从立法意图来看，‘持续三年停滞应用商标’撤销制度的目标在于督促商标权人实行持续应用责任，而非处分商标权人。因此，遏制商标的抢注行动并非‘持续三年停滞应用商标’的制度目标，只要不是‘死’商标就应该予以保存。”【15】该制度设立的初衷与价值，已经由更高法院通过司法文件以及案例的形式多次予以确认，再无争辩之必要。

（二）从对其他经营者造成的影响进行考量。通过撤销闲置商标，可认为市场实际需要经营应用的主体扫清障碍，避免“影响到他人注册或应用该商标”【16】，但是若撤销实际应用的核定规模之内的相似商品，显然并不能到达扫清在先权力障碍的目标，故其对其他经营者并不会造成本质性的影响。

（三）从是否能实现禁止恶意抢注的后果进行考量。商标“持续三年不应用”撤销制度有其清算闲置商标的制度目标，《商标法》不同条款的系统设计，均施展着各自独立且具有内在联系的价值意义。适度且科学合理地界定条款之间的存在内涵，有利于精确厘清具体条款的实用条件，而不能基于所出现的特定现象“弃本逐影”，为“现象所累”，导致条款之间系统的失衡，更何况此种方法并不能本质解决恶意抢注现象。概言之，不应将刻意负载的“额外寻求”成为具体条款实用的规则尺度。

（四）从《商标法》立法本意进行考量。《商标法》第一条作为统领该法的方向指南，其内在价值已植入于该法的具体条款之内。“增进社会主义市场经济的发展，是商标法的总目标、总原则。”【17】“在市场经营中，基于对资金、生产才能、市场情况等因素的思考，商标注册人在商标注册后的较短时间内并不必定会在全体核定应用的商品上均投入应用，而是很可能在某一个或几个商品上进行生产及出售，从而减少经营风险。在上述产品经营状态良好的情形下，才有可能思考将上述经营行动扩展到与之相相似的商品或服务。鉴于相相似的商品或服务在生产条件、服务场合等硬件条件以及出售渠道等软件条件方面，均具有相当水平的共通性，商标注册人如欲扩展经营所需投入相对较少，因此，上述作法是经营者扩展其经营范围所通常采取的方法。这也就意味着，如果将这一规模内的商标专用权为商标注册人保存，其具有较大可能性会发生社会经济效益。”【18】因此，从增进市场经济繁华发展的视角动身，对核定应用的相似商品上的注册予以保存，亦不与《商标法》的立法目标相冲突。

（五）从对社会大众造成的伤害进行考量。虽然对核定应用的相似商品予以保存，可能会对认定损害商标权犯法的规模有所影响，但是商标权作为公示性的法定权力，社会大众应该自动避让，并且若该商标本身并无商业价值可利用，往往实行侵权行动的主体亦无动机从事违法行动，由此对社会大众亦不会发生利益的减损。

因此，通过上述分析与梳理，以《相似商品和服务区分表》的断定及商品相似的“物理属性”的断定为基准，在复审商标应用的核定商品上，保持与该商品相似的其他商标的注册，更符合商标“持续三年不应用”撤销制度的本身价值。在实践中予以采用此种方法，也更具合法性与合理性。

注释

【1】本文以《北京市高等人民法院商标授权确权行政案件审理指南》第19.9条规定的内容为研讨对象，揭示该条款在撰写中的推敲与决定，以期读者能够更全面的认知。本文在撰写流程中，得到了汪泽博士、黄晖博士、钟鸣博士的指点，在此鸣谢。

【2】周云川：《商标授权确权诉讼规则与判例》，法律出版社2014年版，第428页。

【3】《商标审查及审理准则》系由原 工商行政管理总局商标局、商标评审委员会于2005年12月制订，后于2016年12月进行了修订。

【4】汪泽：《中国商标法律现代化—理论、制度与实践》，中国工商出版社2017年版，第56页。

【5】周云川：《商标授权确权诉讼规则与判例》，法律出版社2014年版，第456页。

【6】因文章篇幅原因，本文未能完全引述学者观点，具体理由可详见：张鹏著，《<商标法>第49条第2款“注册商标三年不应用撤销制度”评注》，载于《知识产权》杂志2022年2月25日，第11页。

【7】臧宝清：《臧宝清说商标评审》，中国工商出版社2017年版，第106页。

【8】周云川：《商标授权确权诉讼规则与判例》，法律出版社2014年版，第457页。

【9】陈锦川主编：《商标授权确权的司法审查》，中国法制出版社2014年版，第420页。

【10】陶凯元主编：《更高人民法院知识产权司法解释懂得与实用（更新增订版）》，中国法制出版社2016年版，第242页。

【11】更高法院（2011）知行字第28号行政裁定。

【12】更高法院（2017）更高法行申3558号行政裁定。

【13】更高法院（2017）更高法行申7122号行政裁定。

【14】更高法院（2017）更高法行申5093号行政裁定。

【15】陈锦川主编：《商标授权确权的司法审查》，中国法制出版社2014年版，第398页。

【16】郎胜主编：《中华人民共和国商标法释义》，法律出版社2013年版，第97页。

【17】郎胜主编：《中华人民共和国商标法释义》，法律出版社2013年版，第11页。

【18】北京知识产权法院（2015）京知行初字第408号。