揭开美元基金面纱—开曼基金设立及监管

揭开美元基金面纱开曼基金设立及监管

2021-06-21

开曼等地域一直以来是世界主要的离岸金融中心之一，在该类离岸中心设立投资基金并开展各类投资活动是包含众多中国投资人在内的热点之选。

为何开曼群岛有如此之魅力吸引各国私募机构纷纭选择在其土壤上搭建基金呢？开曼群岛之所以成为民众之选，一个主要的原因是开曼规制投资基金的法律与美国法律相似，能为众多美国私募基金管理人和投资人所接受。另一个主要原因是开曼豁免有限合伙企业（ExemptedLimitedPartnership，“ELP”）这种组织形式较为机动且有必定的税收递延后果，因此大多数美元封锁式基金都采取ELP的形式。那么在开曼设立一个ELP型美元基金需要哪些步骤且需注意哪些法律问题？本文将缭绕以ELP为基础架构的美元基金作为切入点，为大家揭开美元基金的神秘面纱。

一、开曼ELP型基金实用法律

以ELP为重要架构树立的美元基金，其重要涉及以下开曼法律：

1.《豁免有限合伙企业法》（ExemptedLimitedPartnershipLaw）（2021年修订）

2.《公司法》及其修改案（CompaniesLawandAmendments）（2021年修订）

3.《反洗钱法》（Anti-MoneyLaunderingRegulations）（2021年修订）

4.《犯法所得法》（ProceedsofCrimeLaw）（2021年修订）

5.《证券投资交易法》（SecuritiesInvestmentBusinessLaw）（2021年修订）

二、主管信息

主管：开曼金融管理局（“CIMA”[1]）

官方网站：https://www.cima.ky/

登记：开曼公司登记处（RegistrarofCompanies）

三、基金涉及的重要实体

豁免有限合伙企业的基础框架下，可能涉及的重要实体有：

四、开曼ELP型基金设立重要步骤

五、开曼ELP型基金设立及运营所需重要文件

1.基金首次登记

情形说明（Section9（1）Statement）[2]
许诺函（CommitmentLetter）

2.基金变革登记

情形说明（Section10Statement）[3]

3.基金产品所需文件

初始有限合伙协定（InitialLimitedPartnershipAgreement）
修订和重述的豁免有限合伙协定
（AmendedandRestatedExemptedLimitedPartnershipAgreement）
认购册（SubscriptionBooklet）
弥补协定（SideLetter）（如有）
条款清单（TermSheet）
*私募配售备忘录（PrivatePlacementMemorandum，“PPM”）[4]

4.*普通合伙人（公司型）设立文件

章程备忘录（MemorandumandArticlesofAssociation，“MA”）
章程（ArticlesofAssociation，“AOA”）
股东、董事名册（RegisterofMembersorDirectors）
实益控制人登记册（BeneficialOwnershipRegister）
担保权益登记册（RegisterofMortgages）

5.普通合伙人常备文件

有限合伙人登记册（RegisterofLimitedPartners）
有限合伙人出资及返还登记册（RecordofLimitedPartnerContributionsandPayments）
担保权益登记册（RegisterofSecurityInterests）

六、开曼ELP型基金的常见构造：

模式一：普通合伙人即为基金管理人

注：兼任基金管理人的普通合伙人，并从事证券投资业务，可在满足必定条件申请豁免开曼《证券投资交易法》下的金融许可证。开曼法律对ELP型基金合伙人的要求为至少2个，包含一个普通合伙人和一个有限合伙人，但无人数上限的要求。

模式二：普通合伙人与基金管理人分别

除上述基础的基金实体外，普通合伙人将受托外聘中介服务机构，如行政管理人，托管银行，审计师，法律顾问，外包募集机构等。

七、基金管理人对开曼ELP型基金的影响

基金管理人（即核心投资集团）若来自不同国家或地域，则基金还须遵照基金管理人所在母国或地域的特别法律监管，重要有：

1.若基金管理人为来自欧洲的实体，则基金可能还须遵照欧盟关于《另类投资基金管理人指引》（AlternativeInvestmentFundManagersDirective，“AIFMD”）的监管及欧洲各国在国家层面对募集行动的特别监管；

2.若基金管理人为来自美国的实体，则基金可能应依据美国《1940年投资顾问法》（InvestorAdviserActof1940）及《2010年私募基金投资顾问注册法》（PrivateFundInvestmentAdvisersRegistrationActof2010）申请投资顾问实体（RegisteredInvestmentAdviserEntity）注册豁免；

3.若基金管理人为来自亚洲重要国家和地域的实体，如来自中国香港，则基金管理人还需满足香港证券及期货事务监察委员会（SecuritiesandFuturesCommission，“SFC”）针对1-9号牌照项下各类证券活动的监管；如来自新加坡，则基金管理人需满足新加坡金融管理局（MonetaryAuthorityofSingapore，“MAS”）对投资者保护的监管要求。

实操中，如基金的决策机构的重要成员是某个地域的居民，或者经常在某个地域举办会议、签署主要合同等，都可能发生非常繁琐的税负效果。因此从税务计划角度，开曼ELP基金虽然架构机动，但若基金拟在不同国家或地域开展募、投、管、退等活动的，在基金搭建或预计发生收益前，基金管理人须与税务顾问一起细心考虑节税方案，或可降低来自不同国家或地域的税务风险。

八、投资人对开曼ELP型基金的影响

开曼ELP基金在设立之后接受各投资人投资之前，需十分谨严辨认和断定投资人的国籍并了解基金需额外遵照的投资人母国对于基金投资的合规要求。比如投资人中有定居于美国的自然人或根据美国法律设立的机构投资人，则基金在接纳美国投资人前或在募集封锁后15日内，需在美国联邦层面申报信息并提交D表格（“FormD”）。同时，根据各州对证券发行的法律规定，若需从事豁免发行则应成功有关通知备案。因此基金在接受投资人时需特殊与其合作的律师顾问确认基于各国法律或地域对于基金投资所需实行的合规任务。

九、经济本质法对ELP型基金的影响

2021年12月27日，开曼为响应经济合作与发展组织的呼吁，避免被列入黑名单，公布了国家层面的《2021年国际税收合作（经济本质）法》（TheInternationalTaxCo-operation（EconomicSubstance）Law）（“经济本质法”），受到业界普遍关注。2021年4月，开曼又公布了《经济本质法指引（2.0版）》（EconomicSubstanceGuidanceV2.0）及附件，对“经济本质测试”的实用“主体”和“活动”作出了细化规定。

经济本质法的核心重要缭绕“有关实体”（RelevantEntities）的“有关活动”（RelevantActivities）须通过“经济本质测试”（EconomicSubstanceTest）展开。目前，ELP型基金已被经济本质法明白排除在有关实体之外。但ELP基金中涉及的其他实体，比如当上文模式中提及的普通合伙人或基金管理人为开曼注册的公司，且从事“基金管理”活动的，则可能落入需要满足经济本质测试的规模之内。若ELP型基金采用其他不同的架构，则需依据不同情形具体了解该实体是否需要满足经济本质测试的要求。

十、小结

综上，相比在中国或其他国家或地域设立相似的合伙型私募基金，开曼对于ELP型基金各实体的设立、基金的登记以及登记文件的内容等方面的监管要求较为宽松，几乎不存在繁琐的审批程序或严厉的监管要求。因此与目前严监管的国家或地域相比，在开曼搭建ELP型基金具有显著优势。而就经济本质法可能对ELP型基金发生的影响，我们将连续关注经济本质法的实施情形，并在后续文章中进一步与大家分享我们的经验。希望本文对您有所帮助。

文中备注

[1]CIMA:CaymanIslandsMonetaryAuthority.

[2]Section9（1）Statement：该情形说明重要内容应包含：基金的名称、投资期限、业务基础性质、普通合伙人身份等，在成功Section9（1）Statement备案后，ELP于取得CertificateofRegistration（“COR”）时正式成为豁免有限合伙企业。

[3]Section10Statement：该情形说明重要是针对Section9（1）Statement内容产生实际变革或基金的普通合伙人产生实际变革时，需向公司登记提交Section10Statement，并遵照时限要求。

[4]PPM的内容可能因基金架构不同而异，但通常应包含：基金架构描写、基金投资目标和投资策略、基金预计范围、单个投资者最低认购额、基金核心人士的投资背景和过往业绩、GP的许诺出资额、对基金重要条款的摘要、风险披露、各地监管部门和证券法对基金私募配售发行所做的限制等。但开曼法律对ELP型基金并未强制要求筹备PPM。